L’éolien industriel... "Jacques a dit... intérêt public !"

 2013
par  AAPLX

L’éolien industriel... "Jacques a dit... intérêt public !"
Par jerome.bouquet-elkaim le 31/05/10

En 1987, déjà, le rapport Bruntland définissait le développement durable comme le développement "qui répond aux besoins présents sans compromettre les capacités des générations futures à répondre aux leurs" (1).

Le développement durable devait être consacré, au niveau universel, comme un idéal en terme de développement lors du sommet de Rio sur l’environnement et le développement de 1992, avant d’être intégré dans le droit de l’Union Européenne par le Traité d’Amsterdam de 1997 en son article 6.

En matière énergétique, cette nouvelle orientation s’est traduite par un accroissement de l’intérêt porté aux énergies renouvelables. On entend par là, les énergies utilisant la force de l’eau, du vent, les rayonnements solaires, la biomasse ou la géothermie, par oppositions aux énergies fossiles utilisant des matières premières dont les gisements sont limités et épuisables, comme le pétrole, le gaz, le charbon, l’uranium.

En Europe, plus particulièrement, l’ouverture à la concurrence des activités de production et de fourniture d’énergies de réseaux (2) aura implicitement favorisé le développement des énergies renouvelables (avec notamment les directives 2003/54 du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché de l’électricité et 90/547 du 29 octobre 1990 relative au transit de l’électricité sur les grands réseaux).

Dans les suites du protocole de Kyoto de 1997, le développement des énergies renouvelables va s’imposer de manière incontournable. Ceci se traduira, entre autre, par la Directive européenne 2001/77 du 21 septembre 2001 sur l’électricité de source renouvelable et en France par la loi de programme n°2005-781 du 13 juillet 2005, fixant les orientations de la politique énergétique de la France.

La nécessité de développer les énergies renouvelables est aujourd’hui couramment admise. Toutefois, il n’en aura pas moins fallu plusieurs dizaines d’années pour que le développement durable rejoigne le vocabulaire commun et les préoccupations quotidiennes.

Le souci pour le droit des générations futures en aura malheureusement moins fait que l’intégration de la thématique environnementale dans le dispositif juridique du libre marché.

Et dans une soudaine frénésie pour les énergies "vertes", nouvelle niche économique, le terme développement durable paraît parfois galvaudé et son approche ambiguë. Le cas de l’éolien industriel en est un exemple type.

En effet, une fois acquis le principe de la nécessité environnementale de recourir à des énergies renouvelables, la question du mode opératoire devrait alors se poser : non seulement "quoi ?", mais aussi "comment ?"

En matière d’énergie éolienne, il semble pourtant que cette étape ait été négligée à la faveur du seul développement de l’éolien industriel.

L’évolution du contentieux dans ce domaine conduit cependant aujourd’hui à une remise en cause de l’intérêt de cette filière, tout au moins telle qu’elle a été développée jusqu’alors.

1. Le contentieux administratif et l’approche des conséquences environnementales des éoliennes industrielles

Le cadre administratif de l’implantation d’éoliennes était jusqu’à ce jour relativement peu contraignant.

Les éoliennes dont la hauteur de mat est inférieure à 12 mètres, sont dispensées de toute formalités en application de l’article R.421-2 du Code de l’urbanisme. Celles de plus de 12 mètres sont soumises à permis de construire suivant l’article R.421-1 du code même code.

Compte tenu de leur importance et de leurs incidences sur le milieu naturel, les projets d’implantations d’éoliennes industrielles doivent néanmoins être précédés d’une étude d’impact en application de l’article L.122-1 et R.122-8 du Code de l’environnement.

En outre les projets d’implantation d’éoliennes de plus de 50 mètres de hauteur sont soumis à enquête publique en application des articles L.123- et R.123-1 du Code de l’environnement.

Les permis sont délivrés par le préfet dans les conditions visées aux articles L.422-2 et R.422-2 du code de l’urbanisme.

On notera que les opérateurs doivent également obtenir du Ministre chargé de l’énergie des autorisations au titre de la loi n°2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l’électricité et du décret n°2000-877 du 7 septembre 2000 relatif à l’autorisation d’exploiter les installations de production d’électricité.

Toutefois, contrairement à la réglementation sur les installations classées, les deux textes précédents relèvent d’une législation dont l’objet n’est pas la préservation de l’environnement et l’encadrement des nuisances causées au voisinage par une activité industrielle.

Ces autorisations n’ont pour objet que le contrôle de la production d’énergie et ne concernent pas le fonctionnement à proprement parler de tel ou tel ouvrage donné.

Enfin, schémas régionaux éoliens et zone de développement éolien (ZDE) n’ont aucune conséquence juridique sur la délivrance des permis de construire.

Ainsi, l’implantation d’une éolienne industrielle n’est régie que par la délivrance d’un permis de construire dont la légalité ne s’apprécie qu’au regard des seules règles d’urbanisme.

Pour autant, la nature de ces ouvrages et l’importance de leurs incidences ont été à l’origine d’un contentieux administratif nourri (3) dans le cadre duquel, depuis quelques années, les conséquences de l’implantation d’éoliennes industrielles sur l’environnement et la commodité du voisinage ont été appréhendées.

Le débat contentieux s’est centré notamment autour des trois passerelles que le droit de l’urbanisme ouvrait sur les problématiques environnementales : le caractère suffisant de l’étude d’impact, l’insertion paysagère (article R.111-21 du code de l’urbanisme ; voir dans ce sens CAA Marseille, Cne de Montbrun les Corbières, 27 janvier 2005, req. n°00MA02734 ; CE 16 octobre 1987, Ministre de l’urbanisme et du logement c/ SCI Sumovi, req. n°55556), les risques pour la sécurité et la salubrité publique incluant les risques d’accidents liés à la proximité d’habitations (article R.111-2 du Code de l’urbanisme, voir par exemple : CAA Lyon Association pour la préservation des paysages exceptionnels du Mézenc, 5 avril 2005, req.04LY00431 ; CE 6 novembre 2006, req. n°2081072 ; CE Société 27 juillet 2009, Boralex Avignonet, req. n°317060).

Mais si ce contentieux administratif a été l’occasion d’une prise de conscience, pour les requérants, les résultats ont été fluctuants (4) pour des raisons multiples.

De manière générale, les moyens de procédure tirés notamment de l’insuffisance de l’étude d’impact connaissent plus de succès que les moyens tirés de l’insertion paysagère ou des risques, mais sont aussi régularisables.

L’adaptation de la plupart des PLU a joué un rôle stratégique dans la promotion de l’éolien, n’offrant aucune prise aux requérants potentiels.

Par ailleurs, le contrôle du juge administratif sur l’application des articles R.111-21 et R.111-2 du code de l’urbanisme est limité à celui de l’erreur manifeste d’appréciation.

Il en découle que les conséquences sanitaires des éoliennes et notamment les nuisances acoustiques et celles liées aux infrasons et vibrations ne sont pour ainsi dire jamais retenues pour justifier une annulation. Se pose ici le problème de l’égalité des armes en matière d’expertise environnementale, puisque le riverain d’un parc éolien pourra difficilement financer, par exemple, une étude acoustique pouvant contrebalancer le contenu de l’étude d’impact et emporter la conviction des juges sur l’existence de nuisances avérées.

Enfin, une approche un peu étriquée de l’intérêt public, aura sans doute, dans ce domaine comme dans d’autre, donné une teinte particulière à la jurisprudence administrative.

Autant de facteurs qui depuis peu, ont conduit à une nouvelle orientation du contentieux éolien désormais porté plus volontiers devant le juge judiciaire.

2. Le contentieux judiciaire, naissance d’une prise de conscience des coûts environnementaux sociaux de l’éolien industriel :

Comme l’écrivait Boris Vian dans l’Ecume des Jours, "ce qui m’intéresse, ce n’est pas le bonheur de tous, mais le bonheur de chacun".

La poursuite de l’intérêt public, si elle n’associe pas le "bonheur de tous" au "bonheur de chacun", toutes proportions gardées, conduit dans bien des cas à des tensions sociales.

C’est aussi en cela que la recherche du "quoi" ne peut se passer de celle du "comment".

Il n’existe pas qu’une forme d’exploitation de l’énergie éolienne, toutefois, le choix par les pouvoirs publics de favoriser l’éolien industriel (entendons par là des parcs d’éoliennes de grande puissance dont les opérateurs revendent leur électricité à EDF) devait nécessairement conduire à de vives réactions et par suite éloigner ces choix publics des grands canons du développement durable.

L’implantation d’une ou plusieurs éoliennes de 110 mètres de haut interagit en effet avec un territoire et sa population pour laquelle les seules conséquences directement perceptibles sont des nuisances, sans aucune contrepartie.

Loin de songer "développement durable", le ressenti du riverain exposé à ces nuisances est celui d’un vol.

Et précisément, au-delà des impacts paysagers, au-delà des conséquences sanitaires, la proximité d’éoliennes industrielles a des implications patrimoniales qui, elles aussi, ont été négligées par les pouvoirs publics et les opérateurs.

L’environnement, patrimoine commun, a, en effet, des usagers multiples et toutes ses composantes ont une valeur.

Un permis de construire est toujours délivré sous réserve des droits des tiers. Et, fort heureusement, l’intérêt attaché par les pouvoirs publics à l’éolien industriel ne présume pas de la compensation de l’incidence économique que pourrait avoir l’activité d’un opérateur sur un autre usager du territoire d’implantation du projet.

Ainsi, à l’heure où développement durable rime avec niche économique, le juge civil est venu nous rappeler que tout avait un coût, y compris les usages non marchands de l’environnement.

En premier lieu, le juge civil a ainsi constaté que l’implantation d’éoliennes industrielles à proximité d’une propriété immobilière pouvait avoir des conséquences objectives de nature à entraîner un préjudice esthétique lié à la dénaturation des paysages, un trouble de jouissance lié au nuisances acoustiques, aux vibration et infrasons, ainsi enfin qu’une dépréciation des biens immobiliers.

Ces troubles constituent des troubles anormaux de voisinage, qu’il appartient à l’opérateur voire aux propriétaires des parcelles d’implantation de réparer. Ainsi en a jugé le Tribunal de Grande Instance de Montpellier dans une récente décision :

"L’implantation d’un gigantesque parc d’éoliennes en limite immédiate d’un domaine viticole ancien et paisible constitue de façon évidente un trouble dépassant les contraintes admissibles du voisinage par l’impact visuel permanent d’un paysage dégradé, par des nuisances auditives tout aussi permanentes altérant la vie quotidienne et par une dépréciation évidente de la valeur du domaine.

Ce trouble anormal du voisinage n’a pas vocation à diminuer ou à disparaître par la seule allocation de dommages-intérêts.

La démolition qui est demandée, en ce qu’elle a vocation à sanctionner un tel trouble, ne contrevient pas aux dispositions de l’article L.480-13 du code de l’urbanisme." (? TGI Montpellier 8 février 2010, Compagnie des Vents, req. n°0605229).

En second lieu, suivant une même logique, le juge civil a non seulement admis que les éoliennes industrielles pouvaient avoir des incidences notables sur l’environnement, mais en outre que l’environnement d’une propriété immobilière constituait un élément substantiel.

Ainsi, le silence gardé par le vendeur d’un bien immobilier sur l’existence d’un projet éolien peut être constitutif d’une réticence dolosive.

"Il y a lieu de constater que le projet de parc éolien sur la Commune de TIGNE n’est pas hypothétique puisque le permis de construire a été délivré le 15 mai 2007, qu’il porte sur l’édification de six éoliennes d’une hauteur de 121 mètres.

La maison des époux A se situera à 1100 mètres du lieu d’implantation du parc éolien.

Il est donc certain que les éoliennes seront visibles de la maison d’habitation des époux A comme le démontrent les photographies versées aux débats et ce même si toutes les fenêtres n’auront pas une vue directe sur ces éoliennes comme l’indique Monsieur C.

En outre il est vraisemblable qu’une pollution sonore existera, l’implantation des éoliennes étant proche du domicile des époux A et les études médicales menées sur l’impact du fonctionnement des éoliennes sur la santé démontrant que le bruit généré par les éoliennes est la doléance la plus fréquente des riverains qui se plaignent d’un bruit lancinant, préoccupant qui entraine des troubles du sommeil et de l’attention [...]

Il résulte des différentes attestations produites aux débats, qui ne concernent pas le domicile des époux A mais les habitations confrontées également à l’implantation proche d’un parc éolien, que l’immeuble va connaître une perte de sa valeur vénale d’environ 20%" (TGI Angers 9 avril 2009, n°08/03158).

CONCLUSION :

Aveu de l’empirisme qui régnait jusqu’alors, le projet de loi Grenelle II portant engagement national pour l’environnement, dans son article 34, vise un "développement maîtrisé de l’énergie éolienne". Ce texte envisage d’assujettir l’exploitation d’éoliennes à la législation sur les installations classées au-delà d’un certain seuil. Il impose également des distances d’éloignement de 500 mètres par rapport aux habitations et un groupement des éoliennes par 5 au minimum. Ceci permettra sans doute d’encadrer un peu plus le fonctionnement de ces ouvrages.

Il est douteux que cela suffise à tarir le contentieux judiciaire qui sera inévitablement lié à de tels projets.

L’entrée de la thématique environnementale sur le libre marché est un facteur d’évolution vers un développement durable. C’est à dire un développement reposant sur les trois piliers que sont l’économie, l’homme et l’environnement. L’homme est ici au centre du dispositif et l’économie repensée pour n’être plus tournée vers une croissance qui relèverait du mysticisme, mais mise au service de l’épanouissement humain également conditionné par la préservation de l’environnement dans toutes ses fonctions et dans sa valeur intrinsèque.

Si l’éolien industriel a pu, un temps, apparaître comme une niche économique, c’est uniquement parce que tous les coûts environnementaux et sociaux de cette technologie n’ont pas été appréhendés.

La jurisprudence civile devrait ramener les opérateurs au réalisme économique.

Dans un même temps, la prise en compte de ces coûts environnementaux et sociaux va largement contrebalancer la portée des soutiens publics apportés au développement de l’éolien industriel, au point de poser la question de l’opportunité de ces aides.

En effet, si l’énergie éolienne reste une alternative majeure à l’utilisation d’énergies fossiles, il n’existe pas qu’une manière de l’exploiter.

La technologie existe aujourd’hui pour travailler à l’autonomie énergétique des bâtiments, notamment par l’usage de micro éoliennes de moins de 12 mètres de hauteur, moins destructurantes pour les paysages, générant moins de nuisances et dont l’implantation ne nécessite aucune formalité.

Nulle doute également que la perspective de s’affranchir, ne serait ce que partiellement, des grands opérateurs, ferait accepter aux riverains de ces ouvrages les moindres contraintes qui y seraient associées et donnerait au "développement durable" un visage moins désincarné et plus en phase avec les territoires et les hommes qui y vivent.

Développer plus avant les technologies existantes et les mettre à portée, non d’un intérêt public abstrait, mais de chaque foyer concourant à l’intérêt commun ; offrir aux générations futures l’autonomie énergétique des biens immobiliers par l’usage individuel ou collectif d’énergies renouvelables suivant des modes moins attentatoires aux paysages et à l’environnement ; supprimer les intermédiaires que sont les grands opérateurs chaque fois que cela est possible ; dynamiser les éco-entreprises et artisans du BTP intervenant dans ce domaine... voilà ce vers quoi devraient tendre la recherche et les aides publiques, voilà, une perspective qui serait sans doute plus conforme aux trois grands piliers du développement durable.

L’amélioration de la performance énergétique des bâtiments n’est-elle pas un des premiers objectifs issus du Grenelle de l’Environnement ? Alors pourquoi, dans ce même esprit, ne pas privilégier l’autonomie énergétique des bâtiments ? La question mérite d’être posée pour qu’un jour peut-être, autour de l’éolien, le bonheur de tous rencontre celui de chacun.

Jérôme BOUQUET-ELKAÏM - Avocat au Barreau de Rennes
Spécialiste en droit de l’environnement

1. Commission Mondiale sur l’Environnement et le développement : "Notre avenir à tous", Ed. Fleuve, p.51.

2. Basilien Gainche : "La libéralisation communautaire des marchés de l’électricité", AJDA 2003, p.223.

3.Voir enquête sur l’instruction des demandes de permis de construire DGEMP-DIDEME, novembre 2007.

4. Pour un panorama de la jurisprudence et du régime des projets éoliens voir : "Droit des énergies renouvelables", Editions du Moniteur, Paris 2008.


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